合同保全制度三论

　　2.债务人的何种行为可以成为撤销权的标的？

　　债务人所实施的处分财产的行为，是债权人撤销权行使的对象，但并非债务人所实施的处分财产的所有行为，都可以成为债权人撤销权的标的。一般而言，处分财产可以是通过事实行为的处分，即事实上的处分，例如对财产进行加工、改造或者毁损等，也可以是通过法律行为的处分，即法律上的处分，例如，让与财产所有权、放弃财产权利或者在财产上设定负担。而能够成为债权人撤销权标的的一般只能是法律行为，并且该法律行为应该是有效的法律行为，相反，对于债务人所为之事实行为或者无效的民事行为，则不适用债权人撤销权，因为前者无从撤销，而后者无须撤销。

　　作为债权人撤销权标的的法律行为，可以是双方法律行为，例如赠与、买卖、互易、借贷、保证、租赁等，也可以是单方法律行为，例如遗赠、捐助、债务免除（放弃债权）等；可以是无偿法律行为，如赠与、遗赠、捐助、债务免除等，也可以是有偿法律行为，如买卖，互易等。同时，作为债权人撤销权标的的法律行为，并不限于上述债权行为，对于物权行为也可撤销，例如，债务人在无资力状态下，仍在其财产上为个别债权人或者他人设立抵押权，以致影响债权的平等受偿或者实现，债权人可以对此抵押权设定行为行使撤销权。

　　按照我国的规定，债权人可以撤销的债务人的行为，主要包括债务人放弃债权的行为和债务人无偿或者低价转让财产的行为，与前述债权人撤销权标的的类型相比，我国《民法典》所规定的债权人撤销权的适用范围过于狭小，而且对债务人所放弃的债权要求是到期债权，范围更加狭小，很不利于该制度在现实生活中作用的发挥，为此对该条法律的适用应采取目的性扩张解释，即凡是债务人所实施的有害于债权并且适于撤销的行为，不论是放弃到期债权，还是放弃未到期的债权，也不论是债权行为，还是物权行为，债权人均得予以撤销。

　　此外，可以成为债权人撤销权标的的行为不限于法律行为，能够发生法律上效果的适法行为，也包括在内。例如，债务承担的承认行为，可生时效中断效力的承认行为等。不仅如此，诉讼上的行为如兼有私法上行为性质者，如诉讼上和解、抵销、诉之撤回等，亦得撤销。

　　无论何种行为，作为债权人撤销权标的的必须是以财产为标的的行为，非以财产为标的的行为不得予以撤销。所以，身份行为，例如结婚、离婚、子女收养、终止收养关系、继承的抛弃或承认等，即使这些行为会间接地影响债务人的履行能力，也不能撤销；以不作为债务的发生为目的的法律行为，即使因此而致使债务人可得利益减少，也不得撤销，因为“行为不得强制”为罗马法之古谚，所以对于债权人除可就其原来债权请求给付外，不可强制债务人的行为。此外，财产上利益的拒绝行为，例如对赠与要约的拒绝、第三人承担债务的拒绝。继承或者遗赠的抛弃，债权人亦不得撤销；以不得扣押的财产权为标的的行为，也不得作为撤销权的标的。

　　三、特定物债权与合同保全制度的适用

　　对于债权人代位权判断是否有保全的必要，一般是以债务人有无资力为标准，如果债务人资力雄厚，即使逾期不履行债务，并且怠于行使权利致使其财产总额减少，但其财产仍足以充分清偿其债务，并未危及债权人债权实现，则不得行使代位权，而只能诉诸法院予以强制执行。

　　但判断保全债权之必要与否，并不以债务人有无资力为唯一标准，如果其债权之实现与债务人之资力并无直接关系，则即使债务人非无资力，债权人也可以为保全其债权，代位行使债务人的权利。例如，富有资产之乙，向甲买入某物，未受交付，以之卖于丙，如乙怠于向甲行使交付请求权，则丙的债权无法实现，为此，丙可以代位行使交付请求权。[8]为此，有学者主张，在不特定债权及金钱债权场合，应以债务人是否陷于无资力为判断标准；[9]而在特定债权以及其他与债务人资力无关的债权情况下，则以有必要保全债权为全部条件，即以是否能够按照债的内容实现债权为标准判断有无必要保全债权。

　　对特定债权适用代位权，会在理论上产生冲突，因为债的保全制度，其功能在保全责任财产，是所有债权人的共同担保，非为某一特定债权的利益而设，所以承认对特定债权的保全会发生动摇债权保全制度的立法基础的副作用。然而，代位权不同于撤销权，代位权仅是代位行使债务人的权利，无论对于债务人或者对于第三人而言，都是本来应有事态的重申，并不损害交易安全。[10]而且，确立特定债权的代位权制度，对于促进法律进步，发展公平正义的理念具有重要意义。既然如此，我们不应拘泥于理论自身的逻辑推演，而应重视现实生活的立法需求，以促进理论的完善和法律的进步。

　　前述关于债权人代位权构成要件的讨论中，我们赞成如下意见：对于特定物债权适用债权人代位权时，判断其有无保全债权必要，不应同金钱债权一样以债务人是否陷于无资力为标准，而应以债务人的行为是否会导致特定物债权不能按约定内容实现为标准。那么对于特定物债权适用债权人撤销权，是否也可以以债务人移转特定物所有权于第三人致使特定物债权无法实现为由而行使撤销权呢？

　　对此，我们特否定态度。主要理由在于：第一，按照债的效力，债权人对债务人仅得请求给付，而对其财产无直接支配权，债务人对于自己的财产可以自由处分或者为他人设定担保，但如果允许债务人随意处分其财产，势必影响债务人的清偿能力，甚至导致债权人的权利无法实现。为此，法律特设债权人撤销权制度，以资救济，来维持债务人的责任财产，以备全体债权的清偿，体现了现代民法强化契约信赖以保护债权人利益的价值。但债权人撤销权制度显属对债的相对性的突破，其效力涉及到债务人之外的第三人，是对债务人与第三人之间法律关系的破坏，构成了对交易安全的威胁，也构成了对债务人活动自由和私法自治精神的威胁，所以法律必须在强化债权人利益的同时，加强对债务人的保护，二者不可偏废。第二，债权人撤销权与债权人代位权虽同为债之保全的两种方式，但二者效力不同，相对而言，债权人撤销权的对外效力较强，而债权人代位权较弱，所以者在特定物债权的适用上效果截然不同。当特定物债权人行使代位权时，可以不问债务人的资力如何，而专为保全其债权按约定内容的实现而行使，因为代位仅仅是代位行使债务人的权利，这无论对于债务人还是第三人而言，都不过是本来应有事态的重申而已，无害于交易安全。[11]而特定物债权适用债权人撤销权，其后果对交易安全的影响极大，债权人撤销权的行使将会对已成立的法律关系造成破坏，使债务人和第三人之间发生本不应有的事态，如果允许特定物债权人以债务人移转特定物所有权于第三人致使特定物债权无法实现为由，而对债务人与第三人之间的法律行为行使撤销权，致使第三人已经取得所有权的财产返还债务人，这无异于使债权的效力扩张至可以对抗物权的程度，同时也使民法上关于物的交付和登记制度受到影响，破坏了物权的公示与公信效力，从而动摇了整个物权与债权结构体系的基础

　　我们否定特定物债权可以以债务人移转特定物所有权于第三人致使其特定物债权无法实现为由而行使撤销权，并不意味着我们在特定物债权能否适用债权人撤销权问题上持否定的观点。相反，我们主张特定物债权应适用债权人撤销权制度，只是不能以债权人自己债权能否实现为判断标准，而应以全体债权人的债权能否实现进行判断，当债务人处分特定物债权所约定的特定物，而致使其陷于无清偿能力时，特定物债权人同其他债权人一样可以行使撤销权，以保全全体债权。这样既使特定物债权得到适度的扩张以保全债权，又不致使其效力无限制扩张而破坏交易安全。